24 OUT

Tudo sobre a decisão do Supremo quanto à restituição do ICMS retido por substituição tributária

Por 7 a 3, o Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu na última quarta-feira (19/10), que as empresas enquadradas no regime de substituição tributária têm direito à restituição do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) pago antecipadamente, quando a base de cálculo efetiva da operação for menor que a presumida.

Foi concluído pelo Supremo Tribunal Federal (STF) o julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 593849, com repercussão geral reconhecida, no qual foi alterado entendimento do STF sobre o regime de substituição tributária do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS). O Tribunal entendeu que o contribuinte tem direito à diferença entre o valor do tributo recolhido previamente e aquele realmente devido no momento da venda.

O julgamento foi retomado com o pronunciamento do ministro Ricardo Lewandowski, o último a votar, acompanhando a posição majoritária definida pelo relator da ação, ministro Edson Fachin. Segundo o voto proferido por Lewandowski, o tributo só se torna efetivamente devido com a ocorrência do fato gerador, e a inocorrência total ou parcial exige a devolução, sob pena de ocorrência de confisco ou enriquecimento sem causa do Estado.

Ao todo, 1.380 processos estavam suspensos em tribunais de todo o País à espera da decisão do STF sobre o tema.

"Havendo possibilidade de se apurar a operação real, é ela que deve prevalecer, e não a presunção. Se é possível apurar o que é real, eu acho que não se deve trabalhar com uma presunção definitiva", disse o ministro Luís Roberto Barroso.

Além de Barroso, votaram pela restituição do ICMS pago a mais no regime de substituição tributária os ministros Edson Fachin, Rosa Weber, Luiz Fux, Marco Aurélio, Cármen Lúcia e Ricardo Lewandowski.

"A proibição de restituição de imposto não se coaduna com os princípios constitucionais. O ICMS recolhido pelo contribuinte apenas se torna efetivamente devido com a ocorrência do fato gerador", disse Lewandowski.

Em sentido divergente votaram os ministros Teori Zavascki, Dias Toffoli e Gilmar Mendes. "Essa não é uma questão tão simples. A base de cálculo presumida, ou estimada, segundo os critérios da lei, é definitiva, e não provisória", afirmou Teori.

"O ideal seria que a base de cálculo correspondesse exatamente ao valor da operação no momento em que ocorresse e aí se exigisse o tributo, e não existisse a substituição tributária para frente", disse Teori.

Pedido

O julgamento girou em torno de uma empresa de combustíveis e lubrificantes que recorreu ao STF contra decisão do Tribunal de Justiça de Minas Gerais.

No caso, a Justiça de Minas Gerais negou o pedido da empresa de ver reconhecidos créditos referentes à diferença entre o valor real de comercialização dos seus produtos e aquele arbitrado pela Fazenda estadual para fim de operação do regime de substituição.

Modulação e tese

Também foi definida a modulação dos efeitos do julgamento, de forma que o entendimento passa a valer para os casos futuros e somente deve atingir casos pretéritos que já estejam em trâmite judicial. Segundo o ministro Edson Fachin, a medida é necessária para se atender ao interesse público, evitando surpresas, como o ajuizamento de ações rescisórias e de novas ações sobre casos até agora não questionados.

Foi fixada também a tese do julgamento para fim de repercussão geral:

"É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida."

ADIs

Foi concluído ainda o julgamento das ADIs 2675 e 2777, nas quais se questionavam leis dos Estados de Pernambuco e São Paulo que autorizavam a restituição dos valores cobrados a mais pelo sistema de substituição tributária. O julgamento estava sobrestado aguardando voto de desempate, proferido pelo ministro Luís Roberto Barroso, que negou provimento aos pedidos, atestando a constitucionalidade das normas.